Rede zur Verleihung des Wolfgang Swoboda Preises 2015

Sehr geehrter Herr Bundesminister für Justiz, sehr

Sehr geehrter Herr Bundesminister für Justiz, sehr
geehrte Festversammlung, liebe Freunde!

Ich danke Ihnen allen herzlich, dass Sie mir die Ehre erweisen, zu dieser Preisverleihung zu kommen.


Mein ganz besonderer Dank gilt dem Verein der Österreichischen Staatsanwälte und Staatsanwältinnen, der mir den Wolfgang-Swoboda-Preis für Menschlichkeit im Strafverfahren verliehen hat, vertreten durch seinen Präsidenten, Herrn Erster Staatsanwalt Mag. Gerhard Jarosch und Herrn Leitender Staatsanwalt Dr. Thomas Mühlbacher.

 

Herrn Jarosch danke ich vielmals für seine freundliche Ansprache, die an unseren gemeinsamen Dienst am Strafrecht erinnert. Ich als Strafrechtslehrer, der sich bemüht hat, in den Studenten Verständnis für das Strafrecht zu erwecken. Und Herr Jarosch als wissbegieriger und aufmerksamer Schüler, bei dem diese Mühe so sehr gefruchtet hat, dass er nun als Präsident national und international die Sache der Staatsanwälte vertritt.

 

Herrn Dr. Mühlbacher danke ich sehr, dass er nicht nur die Mühen der Organisation für dieses Fest auf sich genommen, sondern mich jetzt auch durch seine umfassende und verständnisvolle Laudatio geehrt hat. Ich nehme an. dass wir in ihm als Freund von Wolfgang Swoboda, dem er zu seinem jähen Tod einen bewegenden Nachruf in der Richterzeitung 2013 gewidmet hat, einen der Ideengeber sowohl für die Stiftung dieses Preises als auch für die Auswahl der Preisträger sehen darf. Insoweit gilt Ihnen mein besonderer Dank.

 

Herzlich danke ich Ihnen, Herr Bundesminister für Justiz, Univ.-Prof. Dr. Brandstetter, für Ihre anerkennenden und sehr persönlichen Worte. Mit Ihnen verbindet sich für mich nicht nur unser Interesse an einem aufgeschlossenen und menschenfreundlichen Strafrecht, sondern auch unser gemeinsames Bemühen, den Studenten das Strafrecht beizubringen.Fast wären Sie mein jüngerer Linzer Kollege geworden, hätten Sie nicht schließlich Wien vorgezogen. Bei Ihnen als Minister weiß ich das Strafrecht mit all seinen Anforderungen in besten Händen. 

 

Der Einsicht, dass das Strafrecht nicht nur den Verstand ansprechen soll, haben schließlich die beiden Musiker, Michael Wasserfaller und seine Frau Gemahlin Corinna, schönsten Ausdruck gegeben. Ich spreche sicher für alle Anwesenden, wenn ich ihnen unseren herzlichen Dank sage. Ganz besonders danke ich Ihnen für die speziell für mich komponierte Meditation für Klarinette des Präludiums in c- moll von Bach.

 

Ich freue mich, dass diese Preisverleihung im Justizpalast stattfinden kann, dem höchsten Ort des Justizgeschehens, den ich nur mit großer Ehrfurcht betrete. Dieser Palast aus der Zeit der Entstehung unserer StPO repräsentiert freilich die schiere Majestät des Rechts, und die stolze Justitia mit dem Gesetzbuch und gewaltigem Schwert, die jedem Eintretenden drohend und triumphierend klar macht, um was es hier geht, lässt keine Menschenfreundlichkeit im Strafverfahren vermuten.

 

Damit sind wir beim heutigen Thema. Es beglückt mich, dass die relativ junge Generation der Staatsanwälte, die jetzt das Sagen hat, ihre Aufgaben mit der Menschlichkeit verbindet und sich nicht mit der Durchsetzung der formalen Rechtsstaatlichkeit begnügt. Das lässt erkennen, dass die Justitia an Weisheit dazugelernt hat.

 

Vor einigen Jahren, bei der Feier zu meinem 80.Geburtstag im Frühjahr 2012, wurde so viel Ehrendes über mich gesagt, dass ich bis zum Lebensende davon leben kann. Eine weitere Ehrung hätte ich mir nicht vorstellen können. Nun ist sie mir unversehens doch noch einmal zuteil geworden. Das erfreut und bewegt mich zutiefst. Während die Festgabe zum Geburtstag von meinen Freunden herausgegeben wurde, die mich schätzen, weil sie mich verstehen, erfolgt die jetzige Preisverleihung von Seiten Außenstehender und der Praxis. Das hat für mich einen besonderen Wert. Ich habe mich immer nur mit der Theorie des Strafrechts beschäftigt und eigentlich nur still für mich selbst geschrieben, um los zu werden, was mich bewegte. Jetzt erfahre ich im hohen Alter, dass es nicht umsonst war und ich noch nicht vergessen bin. Die Freundlichkeit und Zustimmung, die mir heute zuteil werden, sind ein wundervolles Geschenk. Das ist ein zweiter Geburtstag.

 

Der Staatsanwaltschaft hat schon immer mein besonders Interesse gegolten. Angefangen bei meiner Ausbildung in Deutschland, wo ich meine Referendarzeit bei der Staatsanwaltschaft verlängern ließ, und dann später in Österreich, wo eigenartiger Weise von Anfang an fast alle meine Freunde in der österreichischen Justiz aus der Staatsanwaltschaft stammen.

 

Die Ehre dieser Preisverleihung muss in erster Linie Wolfgang Swoboda gelten, nach dem der Preis benannt ist. Sein Eintreten für ein menschenfreundliches Strafverfahren soll unvergessen bleiben. Sein lebendiger, scharfsinniger Geist, seine Energie und seine menschenfreundliche Einstellung haben mich beeindruckt, als wir 2003 im Unterausschuss des Justizausschusses bei der Beratung des Entwurfs des Strafprozessreformgesetzes zusammentrafen. Swoboda war aufgeschlossen für die Ideen, die die Staatsanwaltschaft in ihrer neuen, leitenden Rolle im Ermittlungsverfahren beseelen sollte. Als damaliger Präsident des Vereins der Staatsanwälte und Staatsanwältinnen legte er in einem Aufsatz in der Richterzeitung 2012, kurz vor seinem Tode, ein Bekenntnis zur Rolle der Staatanwälte ab, das zu seinem Vermächtnis geworden ist.

 

Swoboda sah im Reformgesetz einen Vertrauensvorschuss der Politik in die Staatsanwälte, die zwar zum Schutz der Grundrechte aller in die Rechte eines Verdächtigen einzugreifen haben, dabei aber nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit handeln sollen. Den Staatsanwälten gelte das Vertrauen der Öffentlichkeit, dass „alles Machbare zum Schutz des Einzelnen getan wird.“ Staatliche Eingriffe sollen nur in „absolut notwendigem Maß erfolgen“. Willkür und Unsachlichkeit seien den Staatsanwälten fremd. Die Vergeltung lehnte er ab. Er trat für die Diversion und den Tatausgleich und damit auch für eine restaurative Justiz an Stelle der Strafe ein und stimmte auch dem weitergehenden Vorschlag der Anerkennung und gesetzlichen Regelung der Prozessabsprachen in der Hauptverhandlung zu, obwohl das nach dem OGH allen Ideen des Strafprozesses widerspricht.

 

Nach unserer Vorstellung sollen die Staatsanwälte richtergleich denken. Ich verstehe die Staatsanwaltschaft – entgegen staatsrechtlicher Theorien in Deutschland und Österreich – im organisatorischen und funktionalen Sinne als eine Behörde eigener Art der Justiz, also der Dritten Staatsgewalt, zusammen mit den Gerichten. Darin habe ich mich mit Wolfgang Swoboda gut verstanden. Unser gemeinsames Anliegen war die Einführung des Artikels 90a in die Bundesverfassung.

 

Wenn es um die Einschränkung und Überwachung der Staatsmacht gegen den Beschuldigten und um den Einsatz für Menschlichkeit im Strafverfahren geht, denken wir eigentlich an die Aufgabe der Strafverteidigung und nicht an die der Anwälte des Staates, die doch die Staatsgewalt gegen den Beschuldigten durchzusetzen haben. Dass indessen die Staatsanwälte selbst darauf zu achten haben, dass der Beschuldigte als Machtunterworfener und als Mensch geachtet wird und der Verein der Staatsanwälte und Staatsanwältinnen diese Tendenz zur Menschlichkeit für preiswürdig hält, zeichnet sie aus. Sie folgen dem Prinzip, das ich einmal als Grundsatz formuliert habe: „Mit dem Schutz des einzelnen schützt der Staat sich selbst gegen ein Übermaß seiner Macht.“ Es kann als Motto für diese Veranstaltung gelten.

 

Die Staatsanwälte neuen Typs spiegeln damit ein verändertes, demokratisches und liberales Staatsbild. Sie bekennen sich zu einer sozialen Rolle der Staatsanwälte, für die sich schon 1985 der langjährige Präsident und Ehrenpräsident des Vereins Otto F. Müller in der Festschrift für Wassermann unter der Überschrift „Soziale Strafrechtspflege in Österreich“ grundlegend und ausführlich eingesetzt hat. An anderer Stelle nannte er 1986 die neue Rolle der Staatsanwaltschaft eine “Justiz mit menschlichem Antlitz“. Wer den sozialen Rechtsbezug nicht als Quelle der Menschlichkeit in Anspruch nehmen möchte, kann sich auf die Zivilisierung des alten hoheitlichen Denkens stützen. Der Untertan wird zum Bürger und Mitmensch.

 

Die neue Staatsanwaltschaft ist weder ein Jäger oder die Kavallerie des Strafverfahrens, wie sie in Deutschland früher genannt wurde, noch umgekehrt eine parteiisch befangene Prozesspartei, der man in Österreich seit ihrer Einführung in der Mitte des 19. Jahrhunderts bis vor wenigen Jahren so wenig Objektivität zutraute, dass man sie an die Kantare nahm und die förmliche Untersuchung gegen den Beschuldigten wie schon vorher zur Zeit des Inquisitionsprozesses dem Untersuchungsrichter anvertraute, der sie freilich praktisch weitgehend der Polizei überließ. Der Staatsanwalt stand als Initiator, Beobachter und Transporteur daneben.

 

Die Wende und Aufbruchsstimmung im Strafprozess begann unter dem Reformer Justizminister Christian Broda noch bevor das neue Strafgesetz ausformuliert war. 1962 und erneut 1967 und 1977 bezeichnete er den Grundsatz der gerechten Behandlung des Beschuldigten als die Ausgangslage bei der Reform des Strafprozessrechts. „Mehr Rechtsschutz für den Staatsbürger“ lautete damals die demokratische Devise. Ab 1974 bis 1983 tagte der von Broda einberufene „Arbeitskreis für Grundsatzfragen der Reform des Strafverfahrensrechts“, dem ich viele Anregungen verdanke.

 

Meine eigene Befassung mit dem Thema entstand schon Ende der sechziger Jahre in Freiburg. In meinem großen Landesbericht über die Untersuchungshaft in Österreich von 1971 kritisierte ich den im österreichischen Strafverfahren noch immer gegenwärtigen Geist des Inquisitionsverfahrens, wenn auch in Anklageform. Im Anschluss an die Diskussionen im Arbeitskreis habe ich mich 1981 in meinem Buch Zur Reform des Strafprozessrechts unter anderem gegen die Standpunkte gewendet, dass es sich bei der Aufwertung des Beschuldigten um „Humanitätsduselei“ handle und dass auf einen groben Klotz ein grober Keil gehöre, wie schon das Sprichwort lehre.

 

Für mich war für den künftigen Strafprozess entscheidend, dass der Beschuldigtenbegriff zum Schutze des Verdächtigen von einer formellen Beschuldigung des Staatsanwalts gegenüber dem Gericht unabhängig sein muss, denn der Schutz des Beschuldigten mit eigener Rechtsstellung als Prozesssubjekt erfordert ein früheres, materielles Kriterium der Entstehung des Beschuldigtenbegriffs ohne eine förmliche Erklärung. Ein solches Kriterium ist der Beginn von Ermittlungen durch die Polizei oder die Staatsanwaltschaft wegen eines konkreten Verdachts gegen einen bestimmten Verdächtigen. Damit beginnt der Strafprozess schon bei den Ermittlungsbehörden. Der Untersuchungsrichter ist für die Begründung des gekünstelten Konstrukts eines sog. verfahrensbegründenden Prozessrechtsverhältnisses zum Beschuldigten ebenso unnötig wie für die Vornahme der Untersuchungen. Der Staatsanwalt tritt an seine Stelle.

 

Der nun von der bloßen Beobachterrolle „entfesselte“ Staatsanwalt nimmt im Vorverfahren keine Parteirolle mehr ein, sondern er führt das Verfahren so aktiv und objektiv wie der Untersuchungsrichter. Er wird zum Garanten des rechtsstaatlichen Untersuchungsverfahrens. Damit wird ihm freilich als eine neue Fessel die Respektierung der Subjektstellungen des Beschuldigten und des Opfers übertragen und richtet sich der Appell um Menschenfreundlichkeit an ihn. Die Notwendigkeit, einen solchen materiellen Beschuldigtenbegriff einzuführen, habe ich 1985 in der Jescheck-Festschrift zum Ausdruck gebracht. Diese neue Konzeption des Vorverfahrens hat sich schließlich im Reformgesetz 2004 unter der Verantwortung von Roland Miklau, Werner Pleischl, Christian Pilnacek und Eva Marek durchgesetzt.

 

Das Menschlichkeitsgebot im Strafverfahren betrifft den Staatsanwalt vielfältig während seines ganzen Wirkungsbereichs, den ich hier nicht im Einzelnen aufzuzählen brauche. Es geht um die Behandlung des Beschuldigten im Ermittlungsverfahren, um die Wahrung der Prozessgrundsätze einschließlich der Fairness und Unschuldsvermutung, um belastende Eingriffe und den Rechtsschutz, um Stellungnahmen usw und um die angemessene Verfahrensgestaltung überhaupt. Sinnvoll ist nur, was trotz voller Achtung des Geltungsanspruchs des Rechts den Täter nicht unnötig aus der Gesellschaft eliminiert bzw sein rechtstreues Fortkommen verhindert.

 

Menschlichkeit im Strafverfahren bedeutet für den Staatsanwalt auch, bereits im Ermittlungsverfahren mögliche spezialpräventive Maßnahme in den Blick zu nehmen und sie in der Hauptverhandlung weiter zu verfolgen. Das Sanktionsrecht ist inzwischen voll davon, angefangen bei der bedingten Strafnachsicht bis zur Krönung staatsanwaltschaftlicher Macht durch die verschiedenen Möglichkeiten des Rücktritts von der Verfolgung. Auch die Ermittlung von Fakten für die Strafzumessung gehört hierher.

 

Die heutige Preisverleihung für Menschlichkeit im Strafverfahren ehrt gleichermaßen jene Vertreter der Broda-Generation aus dem Arbeitskreis der siebziger und achtziger Jahre, die noch übrig geblieben sind: meine Freunde und Mitstreiter, die Professoren Otto F. Müller, Roland Miklau, Udo Jesionek und als jüngsten den Emeritus Christian Bertel. Der kürzlich verstorbene Rudolf Machachek gehörte ebenso dazu.

 

Ich schließe meinen Dank und Rückblick mit einer kurzen Betrachtung zu dem berühmten Motto Christian Brodas in seinem Geleitwort zur Dokumentation zum Strafgesetzbuch 1974, mit der er dieses Gesetz der Praxis übergab. Es lautet: „Das Strafgesetz soll vernünftig sein und alle Erkenntnisse aus der wissenschaftlichen Forschung ausschöpfen.“ Und es soll zugleich „menschlich sein, weil Menschlichkeit unteilbar ist“. „Wir glauben fest daran“,
schrieb Broda, „dass nur das wirksam ist, was vernünftig und was menschlich ist.“

 

Wenn es nur auf die Vernunft allein ankommt, kann sie freilich so verstanden werden, dass allein die formallogische Ordnung das Leitprinzip für die Handhabung des Rechts ist. In diesem Sinne hat sich einmal 1968 ein Höchstrichter geäußert, der meinte, „die Gesellschaft besteht nur durch Ordnung“ und die Rechtsordnung sei nur eine „äußere Organisationsform“. Ich war damals über ein solches „reines Rechtsdenken“ entsetzt und bin es bis heute. Die materielle Rechtsstaatlichkeit kommt hier nicht vor. Die aufgeklärte Vernunft, die Broda meinte, ist ethisch nicht beliebig. Die äußere Ordnung der Gesellschaft enthält und sichert untrennbar Werthaltungen der Allgemeinheit bzw der sozialen Ethik im Sinne unserer abendländischen Kultur und somit auch die Humanität. Im Strafverfahrensrecht wird das besonders greifbar. Bei seiner Durchsetzung muss neben der Sicherung der äußeren Ordnung und Effizienz auch die Menschlichkeit gegenüber dem Rechtsbrecher treten, weil die Menschlichkeit ein Teil des Rechts ist – und sie ist unteilbar. Wir haben kein Feindstrafrecht.

 

Der Verweis Wolfgang Swobodas auf das Vertrauen der Öffentlichkeit, das den Staatsanwälten entgegenzubringen ist, ist in diesem Sinne zu verstehen. Ich wiederhole seine Worte: „Wir vertrauen darauf, dass bei staatlichen Eingriffen alles Machbare zum Schutz des Einzelnen getan wird“.

 

Der Titel einer kürzlich in Deutschland erschienenen Festschrift für den bekannten Frankfurter Strafrechtslehrer und Soziologen Klaus Lüderssen bringt das Motto Brodas von Vernunft und Menschlichkeit auf den Punkt. Der Titel lautet: „Rationalität und Empathie“. Auf uns angewendet, klingt das überspitzt. Und doch: Im Sinne des Wolfgang-Swoboda-Preises geht es im Strafverfahren nicht nur um die Wahrung und Förderung der Menschenrechte, sondern auch emotional um einen Appell an unsere innere Haltung und Bereitschaft zur menschlichen Behandlung des Straftäters.

 

Der Altmeister des schweizerischen Strafrechts um die Mitte des letzten Jahrhunderts, Oscar Germann, hat es einmal poetisch ausgedrückt, als er meinte, angesichts der Rigorosität des Strafrechts verbinde uns ein „goldenes Bändchen der Menschlichkeit“ mit dem Täter. Das wäre, scheint mir, um zum Anfang meiner Rede zurückzukommen, ein schönes Mascherl für die Justitia mit dem Schwert.

 

Wien, am 20.Februar 2015

em.o.Univ.Prof. Dr. Reinhard Moos